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土豆条款与股权协议里离婚条款的设计

2011年土豆网创始人王微先生离婚案被认为是“国内资本市场离婚第一案”，该案导致土豆网丧失了上市的最佳时机。并且，也由此催生了著名的“土豆条款”(王微离婚后，一些投资者把项目创始人的夫妻关系也当作考察因素之一，以规避因公司治理结构不健全带来的风险。这一举动被业界戏称为“土豆条款”（）)。在此之前，这是不可想象的。因离婚诞生土豆条款，充分说明了婚姻关系的稳定对于 IPO 企业股权结构清晰、不存在潜在争议的要求。在高离婚率的当下，风险投资公司安排企业股东与配偶签署“配偶同意函”的环节。

“土豆条款”核心与实质

　　只要我国婚姻法第十七条的“夫妻财产一体制”不更改，在没有夫妻共同财产约定(或没有婚前协议安排)的情况下，创始人“婚变”必然影响公司的资本动作。“土豆条款”从目的上来说，其实不是为了保护配偶一方(一般为男方持股)而诞生，而是为了预防由于创始人股东婚变给投资人、其他股东、公司造成经营风险之外的附加风险。因此，“土豆条款”本质是为了保护配偶双方之外的相关利益人、尤其是投资人权益的，而不是直接为了保护创业者持股配偶一方的。如果非持股一方(一般为女方)认为“土豆条款”是投资人与公司“合谋”损害自身利益的认识是不客观和片面的。当然，由于作为持股一方的配偶往往因单方起草的“土豆条款”而获益的结果，应该是在解决和平衡争议中的利益让渡，条款的设计是避免“后院失火，殃及池鱼”，而非保护配偶的任何一方。因此，“土豆条款”并非为保护持股配偶一方而生。

　　“土豆条款”侧重的是商业领域中对于企业资本运作利益各方的保护，特别是投资人的保护；而夫妻财产约定常见的“AA 制”，则是配偶双方对于在婚姻关系存续期间的财产性质、归属的明确约定。两者之间，虽然可能有包容与被包容关系，但侧重和目的性不一，可见“土豆条款”与“夫妻 AA 制”有本质的区别。

不同阶段的公司，签署“土豆条款”的要点不尽相同。
初创“种子期”：配偶一方在婚姻关系存续期间创业设立公司，即使没有签订过婚内财产协议，也完全可以单独就投资 A公司之初，以单项财产约定的形式，完成“土豆条款”的设置。并且越是初创期的公司，非持股另一方的认可度与配合度就越高、就越能达成共识。

　　成长期：已经进行了 A 轮或 B 轮的公司，如果公司健康成长、有进一步融资的可能性，则应在下一轮融资之前对公司主要股东或高管的婚姻继承因素进行评估，并建议出具《融资家事因素风险报告》，此时“亡羊补牢”，为时不晚。“土豆条款”的核心是配偶一方名下目标公司股权的性质约定，不论是个人财产还是共同财产，这实质上是“夫妻财产约定”的范畴。应当特别提醒的是，即使持配偶一方的股权形成于结婚登记之前，也不要认为不需要做“土豆条款”的安排，根据中国婚姻法的规定，“一方在婚姻关系存续期间经营取得的收益”仍为共同财产。也就是说，虽然股权为婚前取得，即公司“出资”源于婚前，或虽为婚后取得但出资源于婚前财产，只要股权的收益源自婚后，则股权演变为“出资 + 收益”的混合体，即一方出资变成了“个人财产 + 共同财产”的混合体。更需强调的是，私募中的“股权估值”与夫妻财产分割的股权价值认定不是一个概念。

　　成熟期：此时，公司往往完成了股改，由有限公司变更为股份公司或“红筹”境外上市的公司股权架构搭建业已完毕，甚至企业可能已经在 IPO 排队进入“窗口”期，此时再补签“土豆条款”的安排将非常敏感，非持股配偶一方的心理期望与谈判筹码已随着过会、上市的可能而随着市盈率的翻倍而提升。可以说，夫妻感情此时若进入“危险区”，非持股配偶一方的一纸诉状、或者一张查封申请、甚至一封律师函均可将 IPO 拖向泥潭。

　　对于投资人而言，不能将自己的可期待收益寄希望于自己无能为力的创业者的夫妻感情；对于持股配偶一方来说(通常是男方)，最理智的作法是客观分析夫妻感情走向、多放精力在配偶及家庭上面；观察和分析婚姻家庭关系变化对企业 IPO“致命”阻却的可能性。如果存在这种可能性，需要持股配偶有“让渡”的心态，不能抱着“企业是我打拼出来、另一方没啥贡献”的心态解决问题，可以通过“原始出资均等分割 + 后期收益有条件兑现”等“一揽子”协议方式确定夫妻财产分配的比例、条件，再结合信托等综合财产管理工具，解决配偶之间对于股权的处理。

　　特别要指出的是，实践中有些“配偶内部约定股权代持”的作法存在风险，即配偶双方在婚内约定，持股配偶一方名下的股权在婚内做出财产分割，即作了“婚内财产约定”，但同时保持原持股一方继续持有，不做工商变更手续、也不对外披露，甚至券商、发行人律师都不知晓。此种处理方式有一定的隐患，即在上市招股文件中，原始股东与公司均应承诺股权不存在“代持”、股权结构清晰，而即使是夫妻之间因婚内财产分割而形成的“代持”，也应属于证券交易所证券上市规则禁止及“过会”的障碍，甚至可能因此受到处罚。2016 年 9 月某药业公司实际控制人存在“代持”被罚款90 万元、证券市场 5 年禁入；公司被罚款 60 万。这当然是对已发行上市公司的处罚，如果是公司还在 IPO“排队”，则“代持”的影响后果可能会更大。